|
|
|
Ответ Эксперта Линии консультаций по закупкам |
Рассмотрев Ваш вопрос, сообщаем следующее:
В соответствии с положениями Закона о закупках заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно в соответствующем договоре, заключаемом между исполнителем и соисполнителем, и не могут быть установлены Заказчиком в Документации.
Закон 223-ФЗ не обязывают подрядчика представлять заказчику документы, подтверждающие произведенные им затраты, в том числе в части стоимости работ судподрядчиков. Если договором предусмотрена твердая цена работ по договору подряда (не оговорено, что цена является ориентировочной), требование о представлении таких документов не основано на законе.
|
Можно ли не оплачивать работы, если подрядчик не представил отчет об израсходовании материала? |
Обзор: Заказчик не может отказаться от оплаты принятых работ из-за того, что подрядчик не представил отчет об израсходовании материала своим субподрядчиком.
Довод ООО "ЛДР-Строй" относительно того, что непредоставление субподрядчиком к моменту прекращения работ отчета об израсходовании давальческих материалов явилось достаточным основанием для отказа в оплате выполненных работ не может быть признан обоснованным, поскольку статья 713 ГК РФ, предусматривающая обязанность подрядчика представить заказчику отчет об израсходовании материалов, последствий отсутствия такого отчета не определяет.
Не устанавливались такие последствия и заключенными сторонами договорами, за исключением договора от 20.02.2012 N 03/12-ЛС-Пд, который обусловливал отсутствие отчета об израсходовании материалов в качестве основания для отказа подрядчика от приемки и оплаты работ, выполненных субподрядчиком (пункт 5.4, том 1 л.д. 20).
Между тем доказательства того, что ООО "ЛДР-Строй" в рамках этого договора отказывалось от приемки и оплаты выполненных субподрядчиком работ по указанному основанию в материалы дела не представлено.
Обоснование:
В силу ч.2 ст.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения должны содержаться в положении о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика. Иными словами, большая часть регулирования процесса закупки, в том числе установление требований к форме и содержанию договора, порядку его заключения, исполнения, изменения и расторжения, оставляется на усмотрение заказчика.
В любом случае к договорам, заключаемым в соответствии с Законом N 223-ФЗ, применяются нормы Гражданского кодекса РФ, что следует из ч. 1 ст. 2 указанного Закона.
Некоторые требования относительно содержания договора вытекают из отдельных указаний Закона N 223-ФЗ и иных нормативных актов. В частности, Закон 223-ФЗ неоднократно указывает на необходимость установления цены договора (ч.5, п.5 ч.9, п.5 ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ). При этом из п.5 ч.10 ст.4 Закона N 44-ФЗ следует, что документация может включать указание на цену договора в трех вариантах:
- цена по договору в целом;
- цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора;
- формула цены и максимальное значение цены договора.
Однако более никаких указаний относительно цены договора Закон N 223-ФЗ не содержит.
Следует заметить, что по общему правилу, установленному п.3 ст. 424 ГК РФ, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, за исключением случаев, предусмотренных законом, когда применяются цены, устанавливаемые или регулируемые государственными органами и (или) муниципальными органами. В отношении работ по договору подряда вообще, равно как и, например, по договору строительного подряда, закон таких указаний не содержит. Соответственно, стороны сами согласовывают цену работ по договору подряда, имея в виду, что в силу п.2 ст.709 ГК РФ эта цена включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.
Вместе с тем из положений ст. 424 ГК РФ можно сделать вывод, что под ценой договора понимается согласованная сторонами сумма, уплачиваемая за товар, работы, услуги, иное исполнение по договору, независимо от того, из каких составляющих эта сумма складывается. При этом ни ГК РФ, ни Закон N 223-ФЗ, ни какой-либо иной нормативный акт не обязывают поставщика, подрядчика, исполнителя представлять документы, подтверждающие произведенные им затраты, заказчику.
В целях рассмотрения интересующего нас вопроса следует также иметь в виду, что цена может быть твердой или ориентировочной. В отношении договора подряда на это прямо указывает п.4 ст.709 ГК РФ, согласно которому цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой, причем при отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Закон N 223-ФЗ не требует, чтобы цена договора и количество товара, объем работ или услуг по нему определялись твердыми величинами.
При этом в силу п.6 ст.709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. Более того, согласно ст.710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ, хотя в договоре подряда может быть предусмотрено распределение полученной подрядчиком экономии между сторонами.
Таким образом, если договором предусмотрена твердая цена работ по договору подряда (не оговорено, что установленная договором цена является ориентировочной), размер фактических затрат подрядчика никак не влияет на цену договора. Поэтому и требование о представлении документов, подтверждающих затраты подрядчика в части оплаты работ, выполненных субподрядчиками, не только не основано на законе, но и не имеет смысла.
Правоприменительная практика также исходит из того, что если договором подряда установлена твердая цена и в контракте не содержится условие, обязывающее подрядчика представлять заказчику документы, подтверждающие стоимость использованных подрядчиком материалов (счета-фактуры и т.п.), то заказчик не имеет права требовать от подрядчика эти документы и обязан произвести оплату выполненных работ по цене, указанной в договоре (решение АС Московской области от 09.12.2013 N А41-53019/13, оставленное в силе постановлением Десятого ААС от 29.01.2014 N 10АП-13566/13, постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.05.2014 N Ф07-2638/14, постановление АС Западно-Сибирского округа от 09.12.2014 N Ф04-10865/14).
Безусловно, следует учесть, что Закон N 223-ФЗ не содержит указаний, что цена договора, заключаемого в соответствии с этим Законом, должна быть твердой и не может изменяться в течение срока действия договора. Соответственно, в силу принципа свободы договора, закрепленного п.2 ст.1, п.4 ст.421 ГК РФ ГК РФ, заказчик вправе в документации о закупке и в договоре подряда указать, что цена такого договора и (или) количество (объем) работ, выполняемых по нему, являются ориентировочными, а окончательные размеры цены и объем работ определяются по фактическому исполнению. В свою очередь, подрядчик может принять на себя добровольно, по условиям договора, такое обязательство, равно как и обязанность предоставлять соответствующие документы, подтверждающие произведенные им затраты. Но если такие условия не были включены в договор изначально, они могут быть внесены в договор только по соглашению сторон, но не заказчиком в одностороннем порядке (пп.1,4 си.450 ГК РФ).
Заказчик не вправе устанавливать требование о согласовании субподрядчика с заказчиком.
Заказчик проводил запрос котировок в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию аудиовизуального произведения - обучающий фильм.
В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на Заказчика при проведении указанной Закупки.
Комиссия, рассмотрев жалобу Заявителя, приняла решение о признании ее обоснованной, исходя из следующих фактических обстоятельств дела.
На заседании Комиссии представители Заказчика указывали, что оспариваемое положение проекта договора не ограничивает конкуренцию, поскольку п. 2.2.1 проекта договора носит осведомительный (информационный) характер в целях надлежащего исполнения договора.
При этом Комиссия отмечает, что положение "исполнитель по договору вправе привлекать к выполнению работ по договору третьих лиц только с предварительного письменного согласия Заказчика" не может быть квалифицировано как имеющее осведомительный (информационный) характер, поскольку предоставляет Заказчику право не согласовать выбранную исполнителем субподрядную организацию.
Так, если Заказчик действительно имел в виду, что п. 2.2.1 проекта договора носит информационный характер, он мог сформулировать его, например, словом "информировать", как предусмотрено, например, п. 11.2 проекта договора: "В случае если одна из сторон изменит наименование, почтовые реквизиты, контактные данные, адрес места нахождения и иные сведения, указанные в разд. 12 настоящего договора, она обязана письменно информировать об этом другую сторону в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня наступления таких изменений.
В соответствии с положениями Закона о закупках заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно в соответствующем договоре, заключаемом между исполнителем и соисполнителем, и не могут быть установлены Заказчиком в Документации.
Комиссия считает, что ограничение возможности привлечения субподрядных организаций/соисполнителей по договору, заключаемому по результатам Закупки, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ограничивает количество участников Закупки.
На основании вышеизложенного Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика, выразившиеся в установлении в Документации ограничения на привлечение субподрядчиков/соисполнителей без предварительного письменного согласия Заказчика, являются противоречащими п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.
Заказчик, не согласившись с решением УФАС, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "В соответствии с п. 2.2.1 проекта договора исполнитель вправе привлекать к выполнению работ третьих лиц только с предварительного письменного согласия заказчика.
Суд установил, что, соглашаясь с доводами подателя жалобы, антимонопольный орган правильно исходил из того, что подобное условие нарушает права и интересы исполнителей как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.
В обоснование довода о незаконности оспариваемого вывода заявитель ссылается на то, что подобным образом названный орган вмешивается в хозяйственную деятельность, нарушает принцип свободы договора.
Между тем указанный довод судом расценивается критически.
С учетом высокой концентрации публично-правовых элементов в рассматриваемых правоотношениях и если принять во внимание особый статус заказчика и делегирование вопросов антимонопольного контроля торгов именно антимонопольному органу, права заказчика как особого правосубъекта ограничены правами иных лиц и публичным правопорядком.
Принцип свободы договора не является универсальным. Антимонопольный орган вправе оценивать положения договоров на предмет их соответствия антимонопольному законодательству и законодательству о закупках. При этом положения антимонопольного законодательства применяются к гражданским правоотношениям (Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30).
Довод заявителя о том, что спорные условия договора не относятся к требованиям конкурсной документации или к порядку и условиям проведения конкурса, а равным образом не являются основанием для отклонения заявки и критерием оценки, судом отклоняется, поскольку проект договора является неотъемлемым элементом котировочной документации и может являться предметом антимонопольного контроля.
Кроме того, потенциальные участники ориентируются не только на требования документации, но и на условия договора, поскольку именно они являются мерилом возможностей и фактором, определяющим желание хозяйствующих субъектов участвовать в конкурентной процедуре. Невыгодные условия договора могут являться сдерживающим обстоятельством при подаче заявок. В свою очередь, регулятивная функция антимонопольного контроля торгов состоит в нивелировании нарушений, которые могут воздерживать любых заинтересованных лиц от участия в торгах.
Суд, оценивая доводы заявителя, признает, что именно спорное условие проекта договора нарушает право исполнителя на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ), а не права заказчика.
Так, учитывая специфику предмета договора - создание аудиовизуального произведения, исполнитель может столкнуться с необходимостью задействования труда физических лиц, к которым заказчик не предъявляет специальных требований, в отличие, например, от тех лиц, которые являются непосредственными исполнителями договора и к которым такие требования предъявляются.
Исполнение договора связано с получением результата за счет использования творческого, интеллектуального труда. Исполнитель вправе самостоятельно определять необходимость задействования лиц, которые могут способствовать ему в получении наилучшего результата.
Наличие же требования об обязательном согласовании с заказчиком привлечения третьих лиц налагает на исполнителя чрезмерные, необоснованные ограничения и нарушает его права. По мнению суда, использование интеллектуального труда и творчества третьих лиц не нарушает право заказчика на целевое расходование бюджетных средств. Доказательств обратного заявителем не представлено, судом не установлено.
В соответствии с Законом о закупках заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки.
Требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно.
В этой связи наличие спорного требования может привести к различного рода злоупотреблениям и противоречит общегражданскому принципу равенства участников таких правоотношений (ст. 1 ГК РФ).
Суд также отмечает, что участники поставлены в зависимость от последующего немотивированного усмотрения организатора закупки, поскольку критерии его согласия на привлечение субподрядчиков (третьих лиц) в документации не раскрыты.
Кроме того, спорное требование противоречит содержанию п. 2.2 договора, которым предусмотрены именно права исполнителя. Спорное условие не может являться императивным и категоричным, если учитывать диспозитивность гражданских правоотношений.
В рассматриваемом случае суд соглашается с мнением антимонопольного органа, который верно отметил, что заявителю надлежало предусмотреть право исполнителя привлекать третьих лиц, поставив об этом в известность заказчика, а не ставить возможность привлечения таких лиц в зависимость от его письменного разрешения.
Кроме того, как следует из аудиозаписи заседания комиссии антимонопольного органа, представители заказчика указывали, что оспариваемое положение проекта договора не ограничивает конкуренцию, поскольку п. 2.2.1 проекта договора носит осведомительный (информационный) характер в целях надлежащего исполнения договора. В то же время, как верно отмечено в оспариваемом решении, спорное условие не может быть квалифицировано как носящее осведомительный (информационный) характер, поскольку предоставляет заказчику право не согласовать выбранного исполнителем субподрядчика.
Принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки отнесены к основным принципам закупочной деятельности (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).
Наличие рассматриваемого требования в проекте договора упомянутым принципам не соответствует.
То обстоятельство, что потенциальные участники были заблаговременно ознакомлены с положениями документации, об отсутствии вмененного нарушения не свидетельствует, поскольку требования п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках действуют объективно и их соблюдение не поставлено в зависимость от осведомленности участников и иных лиц о содержании документации.
Ссылка заявителя на Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017 подлежит отклонению, поскольку упомянутое дело основано на применении и толковании Закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утратившего силу.
Согласно ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.
Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права.
Между тем в рассматриваемом случае положение заявителя после удовлетворения его требований не изменится, поскольку заказчик исполнил предписание антимонопольного органа: вернул участникам заявки, внес изменения в спорный раздел документации и провел процедуру повторно, заключив договор на новых условиях.
При таких обстоятельствах в материальных интересах заявителя отсутствует правовая неопределенность, устранение которой было бы возможно путем признания оспариваемых актов недействительными. Правовой интерес заявителя к ним носит абстрактный характер.
В этой связи отсутствуют правовые и фактические основания для признания оспариваемых актов недействительными в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ".
С учетом изложенного заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.
(Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2019 по делу N А40-186596/19-145-36)
Подборка:
1. Определение Верховного Суда РФ от 19.07.2024 N 307-ЭС24-9207 по делу N А56-45118/2022 Требование: О пересмотре в кассационном порядке судебных актов по требованию о взыскании неотработанного аванса по договорам субподряда, неустойки и штрафов и встречному требованию о взыскании стоимости выполненных работ. Обжалуемый результат спора: 1) Основное требование удовлетворено частично, поскольку установлен факт выполнения субподрядчиком работ с нарушением сроков; договоры расторгнуты подрядчиком после получения результата выполненных работ и исполнительной документации; во взыскании штрафа отказано, не доказано нарушение субподрядчиком условий договоров; 2) Встречное требование удовлетворено в части, подтвержденной документально. Решение: В передаче дела в Судебную коллегию по экономическим с
2. Определение Верховного Суда РФ от 29.05.2023 N 305-ЭС23-7645 по делу N А40-167887/2021 Требование: О пересмотре в кассационном порядке судебных актов по требованию о взыскании задолженности и встречному требованию о взыскании неустоек, штрафов. Обжалуемый результат спора: 1) Основное требование удовлетворено частично, так как установлен факт частичной оплаты работ подрядчиком, при этом выполнение дополнительных работ сторонами не согласовано, не доказана необходимость их выполнения; 2) Встречное требование удовлетворено частично, поскольку субподрядчик не исполнил обязанность по передаче документации, при этом не доказаны вина субподрядчика в просрочке выполнения работ, нарушение им условий договоров о представлении отчетов. Решение: В передаче дела в Судебную коллегию по экономическим...
3. Определение Верховного Суда РФ от 24.02.2021 N 305-ЭС20-22132 по делу N А40-193502/2018 Требование: О пересмотре в кассационном порядке судебных актов по делу о признании недействительной банковской операции по перечислению денежных средств в качестве предоплаты по договору на выполнение работ и применении последствий ее недействительности. Обжалуемый результат спора: В удовлетворении требования отказано, так как реальность выполнения работ по договору посредством привлечения субподрядчиков подтверждена представленными доказательствами отражения спорных правоотношений в налоговой отчетности, договорами, актами выполненных работ с приложением паспортов субподрядчиков, а также оплатой их работы согласно расходно-кассовым ордерам, перечислением за субподрядчиков (физических лиц) в бюджет с.
4. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.11.2015 по делу N А56-28779/2014 Требование: О взыскании задолженности по договорам генподряда и процентов за пользование чужими денежными средствами. Обстоятельства: Субподрядчику не была выплачена сумма гарантийного удержания после приемки генподрядчиком всего объема работ по договорам. Встречное требование: О взыскании убытков в виде стоимости не использованных при строительстве и невозвращенных давальческих материалов. Решение: 1) Основное требование удовлетворено, поскольку по условиям заключенного сторонами соглашения о расторжении договора заказчик строительства обязался возвратить генподрядчику все гарантийные удержания; 2) Встречное требование удовлетворено в части, признанной субподрядчиком.
5. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2019 по делу N А40-186596/19-145-36 Категория спора: Споры в сфере закупок для государственных нужд. Требования заказчика: О признании недействительными актов о наличии нарушений в конкурсной документации. Обстоятельства: Исполнение договора связано с получением результата за счет использования творческого, интеллектуального труда, исполнитель вправе самостоятельно определять необходимость задействования лиц, которые могут способствовать ему в получении наилучшего результата, наличие в закупочной документации требования об обязательном согласовании с заказчиком привлечения третьих лиц налагает на исполнителя необоснованные ограничения и нарушает его права. Решение: Отказано.
